知识产权诉讼“举证难”的破解之道
全国审判业务专家、
上海知识产权法院审委会专职委员
陈惠珍
知识产权诉讼“举证难”是当前维权当事人抱怨较多的问题之一。“举证难”实际上指的是知识产权权利人在维权诉讼中因难以获得证据、不能证明自己的主张而维权不力、维权失利乃至失败。因此，“举证难”更确切地说是“证明难”。由于知识产权权利的特殊性、侵权行为的隐蔽性等特点，相比一般民事权利，知识产权的维权诉讼确实在更大程度上存在“举证难”的显著特征。本文拟通过对“举证难”的现状及原因的分析，探讨现实困境下的破解之道。
一
“举证难”的现象分析
从审判实践看，知识产权维权诉讼中，权利人难以证明其主张而维权失利的情况主要呈现在以下几个方面：
◆一是权利人因难以证明自己拥有相关知识产权权利而维权失利。除了专利权、商标权由相关行政机关授权，权利依据和界限比较明确外，其他知识产权维权遇到的第一个拦路虎往往是没有证据证明自己的权利。如：主张著作权保护，应当证明自己创作了作品、受让或被许可了著作权权利；主张商业秘密保护必须以拥有商业秘密为前提，而商业秘密的构成必须符合法定要件，要证明这一点，权利人至少需在法庭上开示证据以证明其商业秘密的具体存在。但在前述证明过程中，权利人往往因创作证据不足、受让或被许可环节的证据缺失而维权失利，或担心“二度泄密”维权迟疑而撤诉。
◆二是权利人因难以证明被告实施了侵权行为而维权失利。知识产权的权利与载体相分离，使得侵权行为发生时难以被发现，即使发现也往往难以固定证据，而侵权人销毁证据却很容易。权利人有时可通过公证或直接购买侵权商品等方式获得侵权证据，但也常常因难以取得侵权证据，或者因取证技能欠缺而难以证明侵权行为成立。
例如：有些涉嫌侵权产品是大型机器乃至整条生产流水线，通过购买获取这样的侵权证据成本过于高昂，量身定做流水线更容易被对方察觉；
有些商业秘密侵权案件，权利人虽怀疑员工跳槽可能侵害了其商业秘密，但在一些企业不规范办理入职手续的情况下，很难就此进行举证；
有些侵权行为专业技术性强，变化快速，权利人很难及时发现、弄清并捕捉到相关证据而加以固定；
有些公证获取的证据，程序不规范，内容不完整，影响证明力甚至证据力……凡此种种，凸显了获取证据的艰难。
不仅如此，有些案件权利人提供的证据虽能证明被告实施了某些行为，但该行为与权利人主张的侵权行为的构成要件不对应，难以认定被告构成了指控的侵权；有些案件被告作出的在先使用抗辩、合理使用抗辩等依法成立，权利人对知识产权相关规定的理解不深，盲目维权自然导致失利的结果。
◆ 三是权利人因难以证明赔偿请求的合理性而维权失利。权利人一般不太注重收集提供侵权行为造成损害结果方面的相关证据，如造成了什么后果，影响范围如何，有何具体体现的事实要素等，也很少有赔偿理由方面的充分说明，却提出高额赔偿要求。法院只能依已经查实的侵权行为的相关情况酌情确定赔偿数额，这当然会与权利人诉请数额有差距，甚至相距甚远。
二
“举证难”的原因分析
权利人“举证难”现象背后的原因是多方面的，既有知识产权自身特点决定的客观因素，也有权利人方面权利意识不强、维权能力不足及相关法律制度不健全、执行不到位的主观因素。
1、“举证难”的客观原因
◆一是知识产权权利的无形性，权利与权利载体的分离性，侵权与损害的不完全对应性等自身特点决定了某些知识产权维权诉讼中证明权利难、大部分知识产权维权诉讼中证明侵权行为及损害后果难的客观结果。
◆二是知识产权诉讼涉及技术和知识产权制度的双重专业性，决定了对侵权行为发现难、证据固定难的客观结果。
◆三是知识产权权利的限定性决定了维权诉讼结果的不确定性。在专利法、商标法、著作权法中都规定了现有技术抗辩、在先使用、合理使用等抗辩制度，一旦被告方行使这些抗辩权成立，意味着对权利人的知识产权依法应予限制，权利人的诉讼预期将难以实现。在反不正当竞争领域更需要注意恰当把握不正当竞争与自由竞争的界限，不能因知识产权保护而窒息竞争自由。
◆四是我国社会总体上尚未形成有利于权利人取证的客观环境。大部分公民都有“多一事不如少一事”的观念，不愿提供证据或到庭作证。有关机构、行政管理部门也不愿提供相关的信息给当事人或律师，有的行政执法部门连行政处罚文书也不愿提供给涉及的权利人，甚至在法院调查时还会设置障碍。
2、“举证难”的主观原因
◆一是权利人的权利意识不强，对自己创造知识产权或继受取得知识产权的相关证据不注意保存和收集，导致维权时因欠缺基本证据无法证明基础事实。
◆二是权利人取证、固定证据的专业能力不足，保存提交的证据往往存在程序或实体上的诸多瑕疵，证据的证明力与当事人的期望落差较大，有时无法证明任何指控，甚至还会被对方拿来作为有利于己抗辩的证据。
◆三是权利人诉讼的专业水平不高，未能对应性地提出权利主张和诉讼请求。如未能按照实际拥有的相关证据对照法律相关规定提出恰当的指控和请求，不能合理地确定诉讼方向、理智地评估诉讼风险，导致诉讼结果与预期的落差。
◆四是权利人对证据保全措施的运用还不够充分。
三
破解“举证难”的对策
我国在相对较短的时间内，迅速实现了知识产权审判的专门化，且在审判实践中，广大法官积极进行法律释明和诉讼指导，依法积极开展证据保全，创造性地适用证据规则，探索商业秘密案件特殊证据开示规则等，已经为权利人维权作出了积极努力。
针对“举证难”的问题及存在的原因，建议还可在以下几个方面做努力：
第一 ，加强知识产权法律宣传，提高权利人的权利意识和管理意识。不少权利人维权失利原因在于只注重与经济利益直接相关的知识产权创造、交易和运用，权利的保护意识和管理意识却较为缺乏。一旦发生纠纷，相关证据缺失不利于其维权。应通过宣传引导，使权利人能有意识地在知识产权创造之初就重视相关证据的收集，并注意通过不同的知识产权制度管理、运用好自己的智力成果。
第二，加强知识产权实务型专业人才培养，提高知识产权服务机构从业人员的专业化水平。知识产权诉讼不仅涉及技术和知识产权制度的双重专业化问题，知识产权诉讼的顺利推进还是操作性和实践性相当强的工作。在这一过程中，作为诉讼主体的原、被告及其诉讼代理人，其专业能力的高低会直接影响到诉讼结果，某一方当事人提供的证据、取证的手段是否专业也直接影响到证据的效力和证明力。因此，权利人及其代理人、见证取证的公证员等相关实务活动的参与者都应加强法律与实务的综合培训和锻炼，以有效提高知识产权的维权能力。
第三 ，建立和完善适合知识产权诉讼特点的证据规则。由于知产诉讼有着不同于一般民事诉讼的特点，我国法官在知识产权审判实践中也探索了证据开示、限定举证、事实推断等规则的运用。这些举措为我们探索适合知识产权诉讼特点的证据规则积累了一定实践经验，也提供了可能性。
关于探索适合知识产权诉讼的证据规则可在以下几个方面加以考虑：
①证据收集方面
“谁主张，谁举证”当然是民事诉讼中举证责任的基本原则。因此，当事人收集提供证据是其义务和责任。但基于知识产权诉讼的特殊性，在证据的收集方面，可以更为强调和发挥相关程序制度的作用。
◆一是现行法律已有规定的证据保全制度。证据保全有诉前和诉中两种，证据保全在知识产权诉讼中发挥着证据收集方面的独特作用，有时可以说是决定性的。
◆二是司法实践中正在运用的调查令制度。在知识产权诉讼中，涉及第三方调取信息的情况较多，虽然民诉法规定了知道案件情况的人的作证义务，但与知识产权诉讼中需要第三方提供的信息并不完全相同。有必要就此强化和规范调查令制度，并专门明确相关部门、人员提供信息的条件、义务及不提供的责任。使调查令成为知识产权诉讼中向第三方调取证据的有效程序制度。
②举证责任方面
现有证据规则只规定了新产品制造方法的专利案件实行举证责任倒置，而实际上知识产权诉讼中尚存在很多实际由侵权人掌握或控制、权利人不可能获取的证据。可以通过适用2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条举证责任分配的公平原则，细分各类情况，确定知识产权诉讼特有的举证责任分配和转移规则。
③证据开示规则方面
除了遵循一般民事诉讼证据交换的规则外，对于某些特殊的知识产权案件，应制定特殊的证据开示规则。如侵害商业秘密案件审理中，在灵活运用举证责任转移的原理合理分配举证责任的同时，为保证双方不至于在诉讼中“二度泄密”，需要采取证据对等开示、分阶段开示、有限度开示等方法，依法平等保护双方当事人的诉讼权利。
④举证期限方面
证据规则虽然规定了举证期限，但过于笼统，实践中执行也并不严格。在知识产权诉讼中，案件事实比较复杂，事实争议点较多，各争议点之间相互关联程度高。有些当事人往往抱观望态度，诉讼进程尚未危及到其根本利益时，怠于举证或有选择地举证；当后续诉讼形势或一审判决对其不利时，才又抛出其他证据。这不仅造成诉讼冗长效率不高，也淡化了诉讼行为的严肃性。应当赋权法官对有些证据的举证期限可以根据案件的不同情况进行指定或限定，当事人若逾期则失权。这可以督促当事人积极及时举证，形成原、被告之间积极的诉辩状态，既保障了被告的合法抗辩权，也有利于法院认定的事实最大限度地符合客观真实。
⑤证据审核认定方面
事实推定规则和举证妨碍规则在知识产权诉讼领域有很大的适用空间，如在涉及侵权行为及后果认定方面，在原告提出其拥有合法权利及被告有侵权行为的证据后，被告具体的行为方式、多个被告之间的不同行为、被告侵权行为的实际规模及获利等都可以在具备一定条件下适用这些规则。但目前对这些规则的运用，实践中尚比较拘谨，经验积累不够。加强研究其适用条件和程序并积极探索实践，或可一定程度上缓解“举证难”的问题。
来源：“浦江天平”公众号
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